La grande salle de l’UD CFDT de Paris est bien remplie (40 militants) pour cette première édition de la formule Infodroit spéciale fonction publique organisée le mercredi 18 janvier 2012. La séance est conçue sur le modèle des soirées Infodroit consacrées d’ordinaire à des questions juridiques dans le champ du code du travail : 18h-20h, strict respect de l’horaire, exposés courts entrecoupés de «respirations» et questions-réponses.

Pour l’occasion trois avocats sont présents : Maître Olivier Coudray ⁽¹⁾, avocat du réseau AVEC auquel la CFDT fait souvent appel pour les contentieux de la fonction publique, est accompagné de deux avocats de son cabinet, Maîtres Benoit Arvis et Javier Torregroza.

1/ Définition et caractérisation du harcèlement moral

Le harcèlement moral consiste en des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et la dignité de celui qui le subit, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il s’agit d’un délit réprimé par le code pénal (art 222-33-2) et il constitue une faute professionnelle en droit de la fonction publique (art. 6 de la loi n° 83-634). Quelques années après l’entrée en vigueur de la loi de 2002, les décisions de justice se multiplient et la jurisprudence s’étoffe. Plusieurs juges peuvent être saisis par les agents publics : le juge administratif et le juge pénal, entre lesquels il peut exister des différences d’appréciation.

Les actes de harcèlement se caractérisent par leur durée, par leur but et par leurs effets

a/ les actes de harcèlement doivent être définis dans le temps : il doit exister une date d’apparition, une date de fin et surtout une forme de répétition. Un acte isolé, même violent, ne constitue jamais du harcèlement moral. Il importe donc de prouver au juge que les actes ont été répétés.

b/ le harcèlement moral se caractérise aussi par son but, c’est-à-dire par l’intention de nuire. Il se définit par des agissements mal intentionnés, qui sont le fait d’individus (un ou plusieurs) identifiés – un arrêt de la Cour administrative d’appel (CAA) de Bordeaux se réfère à un procès-verbal dans lequel figure le nom du harceleur -. Le harcèlement suppose aussi que ses auteurs excèdent les limites de leur pouvoir hiérarchique.

Mais un mauvais manager n’est pas forcément un harceleur. La CAA de Versailles écrit par exemple qu’ « un management cassant n’est pas à lui seul constitutif de harcèlement moral ». De même, des restrictions budgétaires, une rétrogradation pour raison statutaire, une procédure d’évaluation mal conduite, un retard dans le versement du traitement, peuvent être des fautes sanctionnées par le juge sans pour autant constituer du harcèlement moral, car il n’existe pas de volonté punitive ni d’intention de nuire. Ceci implique, dans le traitement du dossier par les syndicalistes et les avocats, de faire parler la victime présumée sur ce qui pourrait expliquer les motivations du supposé harceleur.

c/ les effets du harcèlement moral.

La loi est protectrice des intérêts des victimes et celles-ci ne sont pas obligées de démontrer que le harcèlement a provoqué un préjudice. Mais ce qui est vrai devant le juge pénal l’est moins devant le juge administratif… Dans la mesure du possible, il est préférable de démontrer l’existence d’un tel préjudice, qui peut prendre quatre formes :

. atteinte à la dignité de la personne (i.e. une accusation publique d’alcoolisme) ;
. atteinte aux droits statutaires du fonctionnaire, comprenant évidemment le salaire et les primes ; . atteintes à la santé (principalement les syndromes dépressifs). Les prescriptions médicales, les arrêts de travail, le dossier médical, constituent autant d’éléments de preuve (voir ci-contre);
. atteintes à l’avenir professionnel de l’agent : rythme de carrière excessivement long, refus successifs de promotions. La CAA de Nancy a pris en compte par exemple une notation très négative attribuée par le harceleur, qui avait pour effet de contrarier la mobilité professionnelle d’un agent. En souffrance dans un service, on le punissait doublement en l’empêchant de partir !

Le harcèlement moral étant caractérisé par des éléments concrets, il est indispensable d’en réunir les preuves

Là est toute la difficulté de l’exercice pour les défenseurs syndicaux. Le harcèlement se traduit par éléments matériels qu’il faut décrire, répertorier et étayer par des preuves écrites : courriels, post-it, témoignages, photographies… Il faut par tout moyen de preuve, prouver que, dans la durée, il y a eu brimades, mesures vexatoires, réprimandes en public, dégradation des moyens matériels et des conditions de travail (restrictions en matière de courrier, de téléphone, de moyens bureautiques…), dégradation des locaux (mise au placard réelle, bureau sans lumière extérieure, pas nettoyé, trop petit…), diminution des tâches et dé-soccupation de l’agent harcelé. Cette diminution peut d’ailleurs être quantitative (un rapport à faire tous les 3 mois) ou qualitative : exemple d’un directeur de police municipale qui s’est retrouvé devant un écran de surveillance.

 

Juge administratif et/ou juge pénal ? Le juge administratif peut prononcer une indemnisation tandis que le juge pénal peut infliger une sanction. Il est possible d’effectuer les deux procédures simultanément. Cependant la procédure pénale présente des inconvénients : le parquet ne poursuit pas toujours car le harcèlement moral des fonctionnaires n’est pas une priorité du juge pénal. Il est difficile d’obtenir qu’un magistrat instructeur soit désigné. Surtout, la procédure peut être démoralisante pour la victime si le juge pénal ne fait rien. Il peut même y avoir un effet boomerang. En effet si le juge pénal est inactif, le juge administratif commencera à douter ! Le cabinet Coudray «ne peut pas déconseiller cette voie-là mais met en garde» contre ces écueils.

Quant à la procédure devant le juge administratif, elle peut viser à annuler une décision de notation, de mutation d’office… (recours pour excès de pouvoir). Ou elle peut tendre à réparer le préjudice par une indemnisation (plein contentieux). Il est aussi possible de mener les deux procédures mais dans tous les cas la difficulté consiste à monter un dossier solide, donc à réunir des preuves.

2/ Les fondements de la responsabilité de l’administration

a/ L’administration engage sa responsabilité lorsqu’elle laisse faire ou lorsqu’elle ne prend pas les mesures nécessaires pour faire cesser le harcèlement. Il y a faute de l’administration lorsque la victime est sanctionnée de fait par une mutation d’office alors que le harceleur reste en place ⁽²⁾.
b/ La faute individuelle du harceleur engage la responsabilité de l’administration. On parle là de la faute personnelle « non détachable du service », c’est-à-dire commise dans le cadre strictement professionnel.
c/ L’administration est tenue par une obligation de sécurité vis-à-vis de ses agents3. Il s’agit là d’une obligation de résultat qui s’applique sans qu’il soit besoin de démontrer une faute. Ce principe a été confirmé par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation qui évoque une « obligation de résultat » et le fait que l’employeur « doit répondre de ses agissements ».

3/ Mise en cause de la responsabilité de l’administration

Régime spécifique de la preuve

En matière de harcèlement moral, la loi du 27 mai 2008 sur la lutte contre les discriminations prévoit l’aménagement de la charge de la preuve. La preuve est présumée. Attention ! Cette présomption s’applique devant le juge administratif mais pas au pénal. Concrètement cela signifie que si l’on présente des «commencements de preuve» il appartiendra à l’administration de se justifier par des éléments objectifs, fonctionnement du service, éléments extérieurs à toute volonté de nuire…

Reste que le harcèlement moral est apprécié de manière restrictive par le juge administratif. La présomption de la preuve est une facilité mais il ne faut pas trop compter là-dessus car le juge administratif se laisse facilement convaincre par les « nécessités du service » et autres notions floues.

Olivier Coudray enfonce le clou et précise que son cabinet est très exigeant vis-à-vis des victimes et des syndicalistes sur la constitution des dossiers. Il faut des témoignages écrits, la preuve des brimades ou des marques répétées d’irrespect. Il faut démontrer que l’administration n’a pris aucune mesure [ce qui suppose qu’elle ait été dûment alertée, ndr] et même que l’affaire a déjà été évoquée plusieurs fois en sa présence. A cet égard le soutien syndical est fondamental car les militants ont une liberté de ton que n’ont pas les salariés-victimes. Benoît Arvis rappelle que les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) sont compétents depuis 2011 pour la prévention des risques psycho-sociaux, harcèlement moral compris.

 

Le cas particulier des certificats médicaux. Le médecin (médecin traitant et/ou médecin de prévention) peut délivrer, outre un arrêt de travail portant la mention «état dépressif», un certificat d’inaptitude. Le médecin peut écrire : «mon patient souffre de syndromes dont il me dit que cela est dû au harcèlement moral dont il est victime». Il ne doit pas écrire : «mon patient est victime de harcèlement moral». Concernant l’éventuelle faute de l’agent harcelé, le Conseil d’État a posé récemment comme principe que celle-ci ne pouvait pas minorer la responsabilité de l’administration. Mais le juge tient compte du comportement du harcelé et du harceleur pour caractériser la faute. C’est pourquoi le militant CFDT doit avoir une discussion avec l’agent pour déterminer si la faute qu’il a commise a catalysé ou provoqué le harcèlement moral.

En guise de conclusion, un participant demande comment s’articulent le travail du militant CFDT et celui des avocats. Olivier Coudray répond sur le mode provocateur que l’avocat «est obligatoire mais seulement s’il est bon !». Il ajoute que, pour l’avocat, les meilleurs dossiers sont ceux qui sont suivis par des relais internes à l’administration : représentants du personnel, médiateurs… Benoit Arvis complète en rappelant qu’il faut tirer parti de toutes les instances paritaires, CHSCT, CAP et qu’il faut frapper à la porte des DRH, tous ces endroits où les avocats n’ont pas droit de cité.

⁽¹⁾ www.coudray-avocats.com. Ce site comporte des éléments utiles sur la preuve du harcèlement et le contentieux du harcèlement.
⁽²⁾ Bon à savoir car c’est généralement ce qui se passe ! [ndr]